来源：网络律师评论
广电总局管理视听网站法律依据存疑
近日，《南方人物周刊》就国家广电总局对网络视听传播服务的整顿一事对本人进行了采访。下面是采访内容全文的未删节版：
近日，国家广电总局对网络视听传播服务的整顿进一步升级，包括BTChina等在内的不少采用P2P（点对点）技术传播的影视分享网站和论坛纷纷被要求关停或进行整改。理由为这些网站没有信息网络传播视听节目许可证，非法提供视听服务，并含有大量侵权盗版影音文件。
广电总局究竟有无权力关停网站？此次打击对知识产权保护是否有实质性作用？P2P技术传播究竟可否彻底禁绝？本刊专访了上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭。
1. BTChina存活已有数年之久，为何突然关闭？
答：国内目前相关政策的封锁力度开始加大，从打击色情与封锁盗版入手。这次关闭是相关整肃的一部分，来控制网络传播内容。
2. 这一类型网站并非直接提供影视文件，《互联网视听节目服务管理规定》中对这种行为并没有详细的规定，关闭是否有法可依？
答： 关停互联网网站，法律性质上属于停止经营的行政处罚，应该根据《行政处罚法》的规定依法行政，根据该法第十条，相应的处罚应当由行政法规设定。广电总局出 台的《互联网视听节目服务管理规定》只是一个规章，并非法律，而且其上位法规：国务院《互联网信息服务管理办法》中并没有明确广电总局拥有互联网影视作品 的监管权，因此，广电总局是否属于"等主管部门"有权管理互联网，还有待国务院解释。因此，即使这些网站确实违反了广电总局的规章，广电总局是否有权做出 关停网站的具体行政行为，这一行为的法律依据是否充分，存有较大的疑问。
3. 这会不会造成部门之间职能冲突？
答：目前国内关于 互联网文化传播内容的管理规定存在多个部门之间的职能交叉重叠现象，并无明确规范。国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》，文化部出台《互联网文化管理 暂行规定》 ，将其认定为文化行为。新闻出版总署则出台《互联网出版管理暂行规定》，认为这是出版行为。现状是九龙治水，各部门只行使行政权力，但鲜有承担行政责任， 这种状况本身就会造成权责模糊不清，个人认为目前需要国务院出台相应的法规来明确各部门责权。
而涉及到影视作品的版权问题，国家版权局才 是《著作权法》规定的中国的版权管理的行政机关，广电总局管理影视版权的侵权行为显然法律依据不充足。同时，本次被关闭的互联网P2P分享站都是依据国务 院颁布的《信息网络传播权保护条例》分享影视作品，他们是否违法，应当由版权人诉诸法院或者向版权局举报来确定。这件事情由广电总局来管，显然有"名不 正、言不顺"的尴尬。
4. BTchina已经完全关闭，VeryCD仍然存在。这其中的差异在？
答：Verycd关停一日又重 新开放可能是一种对民意反弹的试探。同时，BTChina本身是提供BT种子下载服务的，而VeryCD虽然也提供版权作品通过eMule软件的可下载链 接，但其更多承担的是索引与介绍的职责。Verycd是一家商业化运营的网站，各种手续也较为齐备。他们也在被列入整治活动开始后也积极申请《信息网络传 播视听节目许可证》，近日有新闻称其已申请成功。
5. 有人称这次打击非法影音制品为"新一轮的闭关锁国"，您怎么看？
答：此次打击可能只是试探网民反映的底线与尺度。长期来看，对互联网文化传播内容的管理肯定会越来越强。
6. 这些网站确实侵犯知识产权，关闭是否能起到实质性的作用？
答： 短期内关闭聚合网站的确对版权保护会起到一定的积极作用，但如果没有其他措施跟进，只要相关的网民免费看视频的需求还在，目前新技术层出不穷，单纯压制性 的关闭很难起到持续性的作用，新的盗版网站肯定会在短时间内重新占领这个市场。个人认为，广电总局更可以发挥作用的是引导版权人建立其符合互联网特点的商 业模式的领域，把传统的电台、电视台模式导入互联网，但很遗憾到目前没有看到他们有这方面的动作。而且国外关闭该类型网站，如海盗湾，都是由版权人遵循正 常司法途径进行的。国内这次却是由不具备实际行政职责的机关强制进行。而且执法尺度混乱，关闭BTChina，却对同类型的Verycd网开一面，显然在 行政处罚的公平性和标准上让人看不懂。
7. 他们有没有拿到许可证的可能性？
答：有新闻称12月20日前，被点名网站均可以申请 补办该许可证。但根据相关的规定，此证的要求很高，根据中国的特点，是否颁发改正完全视乎广电总局的判断。个人认为，如Verycd一类公司化运营网站的 申请可能会相对容易一些。而bt China完全是个人网站，因此可能较难拿证。
8. 会不会波及迅雷这些已持有许可证，但其网站上也存在侵犯版权的影音产品的网站？
答：个人感觉，这次打击行动不会波及到已经取得《信息网络传播视听节目许可证》的网站。影视版权实际不归广电系统管，因此这次行动应该针对的是未持证网站，保护知识产权应该不是终极目的，但已经持证的网站，他们应该会有一种"杀鸡儆猴"的感觉。
9. P2P（点对点）这种技术可不可能完全屏蔽？
答：BT 下载有可能被屏蔽，但P2P不会，因为P2P技术的本质是网友共享，只要有网民的存在，总可以通过一定的技术方式共享。BT下载技术仍需要下载种子的服务 器和Tracker服务器，还是一种有形的网络。而目前新型的点对点传输技术只要把文件存放在个人电脑的共享区，就可以作为源文件被下载，除非彻底禁绝网 络，否则不可能完全屏蔽。
10. 这轮清洗过后，衍生产业如字幕组会收到多大影响？
答：影响不大。其在国内的生存空间并无实质性变化。本身其存在就是因为网民有看外国电视节目的需求，只要仍有这种需求，国家引入外国文化影视节目的限定没有放宽，字幕组就仍然会存在。
采访者：马李灵珊。被采访人：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，电话：8621-22116000，Email: yytbest(@)gmail.com，本文仅代表个人观点。
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Posted By GFW Blog to GFW BLOG at 12/18/2009 01:24:00 AM --
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