（写这篇文章的初衷是因为路金波先说“杀孩子的杀了喂狗”，然后连岳评论说这是主张“放弃程序正 义”。我觉得这个评价太扯淡了，所以展开来说几句。我在这里说的，都是一些基本的常识，而不是什么深奥的东西。以下所有的都是基于美国宪法）
言论自由(Freedom of speech) 这个概念是美国宪法第一修正案界定的，以前我写过很多次文章介绍了。宪法第一修正案的第一句话是“国会不得立法以：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由 或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。” 我们常常说的言论自由，就是来自于此。
正当法律程序(Due process) 这个词，则是美国宪法第五，第十四修正案界定的。其中第五修正案是限制联邦政府权利的，原文如下：“非经大陪审团提起公诉，人民不应受判处死罪或会因重罪 而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中，正在服役的陆海军或民兵中发生的案件，不在此例；人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处 境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；人民私有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用。”其中，第四 款中的“适当法律程序”，就是 Due Process of law 的中文翻译。南北战争之后，国会深感如果不用同样的条文限制州，州也会违反“正当法律程序”，因此，宪法添加了第十四修正案。这个历史和判例，我以前曾经 专门写过。如果我们看到第五，第十四修正案，就会很明白，一般法里面所谓的 Due Process, 仅是对联邦和州政府的执法者，如联邦和州的法官，检察官，警察等人群提出的要求。 正当法律程序的一个重要的实现手段，就是程序正义(Procedural due process)。
这可以看成是一个弱化的对正义结果的追求：因为程序正义是最可能达成事实正义的方法，而事实正义本身如何界定争议太大，我们至少先要保障程序正义。不管怎 样，Due Process 以及程序正义作为法律上的术语，提的要求是仅限于对政府，而不针对公民的。这一点也很好理解，公民本身没有执法权（如果公民非要说有而执行私刑 Lynching，自然有其他法律定罪，因为这时候已经侵害了他人的基本人权。），所以不能用程序正义来要求公民。这个基本的概念如果不清楚，所有的后面 关于程序正义的讨论就没有意义。
程序正义的法理学基础，来自政府应该相信，每个公民都是应该受到尊重的。 当然，这并不蕴含着每一个公民都要相信其他的公民应该受到尊重，正是因为这里面有巨大的鸿沟，所以常常成为辩论的引爆点。比如一个人冲击幼儿园，杀死了 12个没有任何防卫能力的小朋友，自然地，出于人性，其他公民就不可能对其表示尊重，甚至有复仇和主持正义的心态，说出如“凌迟一百次”这样的话来。 那么，现在的问题就是，说出凌迟100次这样话的这个公民，是不是影响，或者在反对程序正义。
这里面其实有三个层面的考量。 第一，愤怒驱使下的言论受不受言论自由保护？ 第二，公民的言论会不会影响程序正义？ 第三，为了程序正义，是不是我们要放弃一部分言论自由。
我们先看第一个。 以前看过我写的第一修正案和相关判例的人都知道，在美国愤怒到烧国旗都是受宪法保护的。 一个言论受不受保护，不是看言论内容是不是合乎大众品味，而是看这个言论能不能导致明显而立即的危险。 如果某种言论能够立即导致危险，那么为了防备这种危险，我们要限制这个言论。 所幸的是，美国最高法院常常发现，所谓的危险常常不存在，所以判决了无数偏向于保护言论自由的判例。 以说出凌迟 100 次这个言论为例。如果这个人不是陪审团的，也不是法官，那这个言论是根本无法造成任何危险的，因为犯罪嫌疑人被严密的看管着，况且你我大家都知道，路金波 和看到这句话的人都清楚，他们是不会拿把小刀去凌迟的。因此，这种言论，尽管看上去不理智，不那么深刻，但它的确的确是应该受到言论自由保护的。 这一点，相信大家异议较少，因为路金波也的确表达了，也的确没有人去限制他表达。
关键是第二点。上面我们说了，美国宪法的在程序正义，是用来要求联邦和州，在司法案件中对待公民（其实也包括企业）上的一般原则。 那么，假使一个人，反复的渲染和帮助法律审判中的一方，会不会破坏程序正义呢？ 事实上不会。 原因有两个。第一，程序正义强调的是程序，而不是正义本身。程序包括采集证据，法庭辩论等等，是有成文的规定的。在法制健全的国家，是任何言论也没法改变 的。最著名的例子就是辛普森杀妻案件了。 媒体和大部分美国人都倾向于他杀了人，可是程序正义依然毫无影响。如果司法机构被影响了，那么只能证明该司法机构不合格。公民和媒体没有任何责任（事实上 也不可能）去呵护司法机构维护程序正义，因为这本身就不是公民和媒体的义务。
第三点更加深刻。 有人担心，媒体和公民如此“煽动”，恐怕有不好的结果发生，所以最好要让他们理智一点，避免影响司法公正，所以，最好要限制这种言论自由。 事实上，言论自由正是程序正义的一个保障。历史告诉我们，如果律师不能说话，如果受害人老是被雪藏，如果没有言论自由，就根本没法有程序正义所要求的公正 采集证据，寻访证人，也不可能有正当的法庭辩论。 为了程序正义，我们至少不能限制言论自由。 当然有人要说了，我们可以放开这一类的自由，但是限制那些“煽动”的言论自由。 这个提议看起来很好，也符合很多“理智主义”者的想法。事实上，这是大错特错。 美国宪法的立法者早就意识到，如果你限制了一种言论自由而放开另一种言论自由，那这就不是言论自由了。 那些希望用程序正义这个光亮的果子来诱使人民相信必须要限制不理智的，煽动仇恨的，会影响司法公正的人，充满了理性优越感的想要通过正义而理智的立法限制 言论自由的时候，却惊讶的发现碰到了永远越不过的石头墙：宪法第一修正案赫然写着“国会不得立法限制言论自由”。 其实这不值得惊讶，美国的开国先贤知道后来的理智的聪明人会这么干，所以早就把你要走的路堵死了!
再说一次废话：我写的这些东西，都是基本到不能再基本的，每一个美国中学生都熟悉的宪法知识。我也是只读了一些基础的书，可见要掌握这些基本概念不 难。我希望我的读者能够读一些这样的关于公民权利和第一修正案的书，你读了这些书以后，就知道我在这里写的都是废话。你要是真的觉得我写的全是你已经知道 的废话，我反而会很高兴，因为你已经成为一个值得我尊敬的公民了。 如果你还年轻，想成为一个正直的人，那么，了解什么是自己的自由，什么是他人的自由很重要，因为这样你就不会有意无意的侵害他人自由而不自知。其实人际关 系中，正直的基本定义就是如此。哦，对了，我只和正直的人成为朋友，因为不正直的人侵害我的私利的概率比较大，请原谅我的自私。
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Posted By GFW BLOG 功夫网 to GFW BLOG at 5/05/2010 12:59:00 AM --
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